Am 01.06.2010 ist die Neufassung der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (Verordnung (EU) Nr. 330 / 2010 der Kommission – „Vertikal-GVO“) in Kraft getreten. Sie enthält zwar keine besonderen Vorschriften über den Online-Vertrieb, in den zugehörigen Leitlinien äußert sich die Kommission jedoch zu einigen internetspezifischen Wettbewerbsbeschränkungen und erleichtert damit deren kartellrechtliche Beurteilung.
Im (vertikalen) Verhältnis zwischen Hersteller und Händler existieren regelmäßig Vereinbarungen, welche die Art und Weise des Vertriebs festlegen. Insbesondere den Vertrieb exklusiver Konsumgüter über das Internet schränken Hersteller häufig auf diese Weise ein. Sie wollen dem exklusiven und qualitativ hochwertigen Image des Produkts durch die als wenig exklusiv empfundene Plattform im Internet keinen Schaden zufügen.
Europäisches Kartellrecht und Vertikal-GVO
Die Beteiligten müssen dabei bedenken, dass spürbare Beschränkungen des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union gemäß Art. 101 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) untersagt sind. Eine hiergegen verstoßende Vertragsklausel ist nichtig, Art. 101 Abs. 2 AEUV. Die beteiligten Unternehmen können jedoch den Beweis antreten, dass ihre Vereinbarung – verkürzt gesagt – dem wirtschaftlichen Fortschritt dient, Art. 101 Abs. 3 AEUV (sog. Einrede der Effizienz). Da dieser Beweis nicht leicht zu führen ist, legt die bisherige Vertikal-GVO Nr. 2790/1999 ebenso wie die reformierte Vertikal-GVO für Vertriebssysteme Bedingungen fest, unter denen derartige Beschränkungen des Wettbewerbs vom Kartellverbot freigestellt und damit zulässig sind.
In den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen nur Vereinbarungen von Unternehmen, die auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von nicht mehr als 30% besitzen. Seit der Reform gilt diese Schwelle nicht mehr nur für den Anbieter, sondern auch für den Abnehmer. Die Europäische Kommission war der Meinung, dass auch Vertriebs- und Einzelhändler über wettbewerbsrelevante Marktmacht verfügen können. Auch unterhalb der 30%-Schwelle können Vereinbarungen kartellrechtswidrig sein, wenn sie sog. Kernbeschränkungen beinhalten, Art. 4 Vertikal-GVO. Umgekehrt führt die Überschreitung der Marktanteilsschwelle nicht notwendig zur Nichtigkeit. Es besteht auch keine Vermutung in diese Richtung (Rn. 23 der Leitlinien).
Die Leitlinien zur Vertikal-GVO und der E-Commerce
Eine kartellrechtliche Bewertung von Beschränkungen des Internetvertriebs findet sich nicht in der Vertikal-GVO selbst, sondern in den parallel veröffentlichten Leitlinien. Diese bilden eine Art Nutzerhandbuch, in dem die Kommission ausführlich erläutert, wie sie Art. 101 AEUV und die Gruppenfreistellungsverordnung auf vertikale Vereinbarungen anwenden wird.
E-Commerce stellt eine Herausforderung für Alleinvertriebssysteme dar, die auf der ausschließlichen Zuweisung eines Gebietes an einen Händler basieren. Derartige Gebietsbeschränkungen stellen nach Artikel 4 Buchstabe b) der alten wie der neuen Vertikal-GVO eine nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung dar, sofern nicht eine der Ausnahmen der Unterabsätze (i) bis (iv) vorliegen. Die erste dieser Ausnahmen betrifft den Alleinvertrieb. Sie lässt die Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete zu, die einem anderen Händler ausschließlich zugewiesen sind.
Im Internetvertrieb stellt sich allerdings die Frage, wann ein aktiver Verkauf, d.h. die gezielte Ansprache von Kunden, und wann ein passiver Verkauf vorliegt, nämlich eine bloße Entgegennahme unaufgeforderter Bestellungen, die nicht verhindert werden darf. Stellt nicht die Übersetzung einer Website in die Landessprache des fremden Gebiets bereits eine gezielte Ansprache der Kunden dieses Gebiets dar? Schon in den alten Leitlinien hatte die Kommission den Online-Vertrieb generell als passiv qualifiziert. Auch in den neuen Leitlinien hat die Kommission Bestrebungen widerstanden, diese Regel aufzuweichen. Die Kommission will grundsätzlich das Internet für alle Händler freihalten. Prinzipiell muss es jedem Händler erlaubt sein, das Internet für den Verkauf von Produkten zu nutzen. Auch die Sprachoptionen einer Website ändern für sich genommen nichts am passiven Charakter des Verkaufs (Rn. 52 der Leitlinien).
Online-Kernbeschränkungen
In den Leitlinien beschreibt die Kommission anhand von Beispielsfällen, wann sie eine Beschränkung des passiven Vertriebs annimmt und wann die Grenze zum aktiven Vertrieb überschritten ist (Rn. 52). Die Verpflichtung eines Händlers, den Zugriff auf seine Website mittels Geolocation zu steuern bzw. Anfragen automatisch an die Website des zuständigen Händlers weiterzuleiten, wird von der Kommission wenig überraschend als Kernbeschränkung angesehen. Gleiches gilt für die Verpflichtung, einen Zahlungsvorgang per Kreditkarte abzubrechen, sobald das System erkennt, dass der Inhaber der Kreditkarte in einem fremden Gebiet wohnhaft ist. Beide Strategien führen nämlich zu einer virtuellen Marktaufteilung. Eine bloße Verlinkung auf die Website eines anderen Händlers ist jedoch unschädlich. Als aktiver Verkauf beschränkbar ist die gezielte gebietsspezifische Online-Werbung einschließlich der Suchmaschinenwerbung (Rn. 53).
Immer unzulässig sind mengenmäßige Beschränkungen des Online-Vertriebs, wie etwa die Festlegung eines Höchstanteils am Gesamtumsatz. Reine Online-Händler können aber im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems ausgeschlossen werden. Ein Anbieter darf quantitative und qualitative Anforderungen an den Offline-Vertrieb stellen, um einen effizienten Betrieb des physischen Verkaufspunkts zu gewährleisten. Diese Anforderungen dürfen aber nicht lediglich bezwecken, den Online-Verkauf der Händler zu beschränken. Anders als der BGH im Depotkosmetik-Urteil lässt die Kommission auch keine relativen Umsatzschranken als Auswahlkriterium zu.
Die vierte Online-Kernbeschränkung sind Doppelpreissysteme, also die Festlegung unterschiedlicher Händlerpreise, je nachdem, ob der Händler das Produkt online oder offline verkaufen will. Davon umfasst sind auch Maßnahmen, die indirekt zu einer Subventionierung des Offline-Handels führen.
Vertrieb über eBay und Co.
Wählt der Hersteller ein selektives Vertriebssystem, darf gemäß Artikel 4 Buchstabe c) der Vertikal-GVO weder der aktive noch der passive Vertrieb an Endverbraucher beschränkt werden. Vielmehr müssen die Händler bestimmte Kriterien erfüllen, um Mitglied des Vertriebssystems zu werden. Innerhalb eines selektiven Vertriebssystems müssen alle Händler auch frei sein, mit Hilfe des Internets an alle Endverbraucher zu verkaufen (Rn. 56). Vertikale Bindungen, die dies verhindern, sieht die Kommission als Kernbeschränkung an. Allerdings dürfen im Rahmen der zulässigen Selektion auch qualitative Anforderungen an die Gestaltung einer E-Commerce-Website gestellt werden. Deren Einhaltung kann auch beim Vertrieb über Drittplattformen verlangt werden.
Es dürfen aber keine Kriterien für Online-Verkäufe auferlegt werden, die insgesamt den Kriterien für den Offline-Verkauf nicht gleichwertig sind (Rn. 56). Dies bedeutet nicht, dass die Kriterien für Online- und Offline-Verkäufe identisch sein müssen, sondern dass mit ihnen dieselben Ziele verfolgt und vergleichbare Ergebnisse erzielt werden sollten und dass die unterschiedlichen Kriterien im unterschiedlichen Wesen dieser beiden Vertriebswege begründet sein müssen. Diese Argumentation entspricht im Wesentlichen der des OLG Karlsruhe (25.11.2009, Az. 6 U 47/08 - wir berichteten), das ein eBay-Verbot für den Vertrieb von Scout-Schulranzen innerhalb eines selektiven Vertriebssystems für zulässig erachtet hat.
Erlaubte Kernbeschränkungen
Auch die neue Kategorie von ausnahmsweise nicht verbotenen Kernbeschränkungen (Rn. 60 ff.) ist für den E-Commerce relevant. So kann die zeitweise Einschränkung passiver Verkäufe – und damit auch des Internetvertriebs – zur Ermöglichung der Markterschließung unter bestimmten Umständen zulässig sein (Rn. 61). Ein Doppelpreissystem für den Online- und Offline-Handel kann zulässig sein, wenn online vertriebene Produkte beim Hersteller erheblich höhere Kosten verursachen, etwa durch häufigere Kundenbeschwerden (Rn.62).
Die Leitlinien binden lediglich die Kommission selbst, haben aber ansonsten keinen verbindlichen Charakter. Dennoch hat die Erfahrung gezeigt, dass sich alle Rechtsanwender sehr eng an den Auffassungen der Kommission orientieren.