Der Bundesgerichtshof (14.04.2010, Az. VIII ZR 123/09) hat kürzlich über die Zulässigkeit formularmäßigen Schadenspauschalierungen entschieden. Das Urteil bietet Anlass, das Instrument des pauschalierten Schadensersatzes mit dem der Vertragsstrafe (wir berichteten) zu vergleichen.
Mit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe verfolgen die Parteien für gewöhnlich zweierlei Zwecke. Zum einen soll der Vertragspartner zur vertragsgemäßen Leistung angehalten werden; die Vertragsstrafendrohung soll bei ihm also einen Druck zur Vertragstreue erzeugen. Zum anderen soll eine nicht vertragsgemäße Leistung sanktioniert werden, wobei dem Gläubiger zudem eine erhebliche Beweiserleichterung zu Gute kommt. Denn er muss nur beweisen, dass der jeweils sanktionierte Sachverhalt vorliegt. Weder das Vorliegen noch den Umfang eines Schadens muss er darlegen und beweisen, ebenso wenig wie die Verantwortlichkeit des Schuldners.
Im Unterschied dazu ist ein wesentliches Merkmal des pauschalierten Schadensersatzanspruchs, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, einen anspruchsmindernden Gegenbeweis zu führen. Der Schuldner könnte also beweisen, dass beim Gläubiger überhaupt kein oder ein wesentlich geringerer Schaden als der zuvor pauschal festgelegte Betrag entstanden ist. So sieht es das Gesetz in § 309 Nr. 5 b) BGB vor. Klauseln zum pauschalierten Schadensersatz können umgekehrt jedoch auch vorsehen, dass dem Gläubiger der Nachweis von Schäden möglich ist, welche den vereinbarten Pauschalbetrag übersteigen.
Im eingangs erwähnten Urteil entschied der BGH, eine formularmäßige Schadenspauschalierung sei auch in einem Verbrauchervertrag zulässig, sofern dem Gläubiger ausdrücklich die Möglichkeit zum Beweis eingeräumt werde, dass überhaupt kein oder ein wesentlich geringerer Schaden entstanden sei. Für die Einräumung dieser Möglichkeit käme es nicht auf eine ausdrückliche Wiedergabe des Gesetzeswortlauts an. Jedoch bedürfe es zur Zulässigkeit einer solchen Klausel gegenüber einem Verbraucher eines derart verständlichen Hinweises auf die Möglichkeit des Gegenbeweises. Dabei genüge auch gegenüber einem rechtsunkundigen Vertragspartner der Hinweis, dass der Nachweis eines geringeren Schadens gestattet sei. Denn die Möglichkeit, einen geringeren Schaden nachzuweisen, beinhalte – so das Gericht – auch die Möglichkeit zur vollständigen Widerlegung des pauschalierten Schadens.
Im Verkehr zwischen Unternehmern bleibt es bei der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BGH (12.04.1994, Az. VIII ZR 165/92). Danach ist die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen auch im Verkehr zwischen Unternehmern zulässig. Auch der Gegenbeweis des Schadens ist gleichermaßen möglich. Im Unterschied zum Geschäft mit einem Verbraucher muss in einem Vertrag zwischen Unternehmern nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit des Gegenbeweises hingewiesen werden.
Die Schadenspauschalierung kann gegenüber Vertragsstrafenregelungen eine interessengerechte Alternative darstellen. Denn trotz der Möglichkeit, die durch die Pauschalierung aufgestellte Vermutung zu widerlegen, entfaltet die Klausel ihre für den Gläubiger positive Wirkung. Denn er muss den Schadenseintritt und -umfang nicht beweisen - was er bei einigen Schadensarten kaum könnte. Andererseits benachteiligt diese Klausel den Vertragspartner auch nicht unangemessen. Denn anders als bei der fixen Vertragsstrafe wird dem Schuldner nicht die Zahlungspflicht für einen womöglich nicht entstandenen Schaden auferlegt. Vielmehr hat er die Möglichkeit, die aufgestellte Vermutung zu widerlegen. Da dem Gläubiger jedenfalls der entstandene Schaden zu ersetzen ist, kann auch dieser nicht unangemessen benachteiligt werden.