Der Bundesgerichtshof (23.07.2009, Az. VII ZR 151/08) hat unlängst den Anwendungsbereich des Kaufrechts bei der Lieferung herzustellender beweglicher Sachen erheblich ausgeweitet. Aus dieser Entscheidung wird bisweilen der Schluss gezogen, für Verträge über die Erstellung von Individualsoftware sei ebenfalls Kaufrecht anzuwenden. Dieser Schluss hätte für die IT-Rechts- und -Vertragspraxis weitreichende Folgen - gute Argumente sprechen jedoch gegen ihn.
Die Entscheidung des BGH ist lesens- und auch begrüßenswert, denn sie trifft richtige und klar nachvollziehbare Aussagen zur Anwendbarkeit des § 651 BGB (Werklieferungsverträge). Der Anwendungsbereich des Kaufrechts für Verträge über herzustellende oder zu erzeugende bewegliche Sachen wird relativ weit gefasst. Kaufrecht ist danach auch auf Bau- und Anlagenteile anwendbar und gilt auch für Verträge zwischen Unternehmern. Es wird deutlich bestimmt, welcher Anwendungsbereich für das Werkvertragsrecht verbleibt, nämlich (laut der Gesetzesbegründung) "im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten". Der BGH stellt in seiner Entscheidung wiederholt fest, dass es keinen Anlass gibt, § 651 BGB abweichend von seinem Wortlaut auszulegen.
Auf dieser Grundlage waren zuletzt wiederholt Argumente wie diese zu lesen: Verträge über die Erstellung von Individualsoftware seien Verträge über herzustellende bewegliche Sachen. Deshalb sei für sie nun auch eindeutig Kaufrecht anwendbar. In der Konsequenz habe der (unternehmerische) Käufer deshalb eine unverzügliche Rügepflicht. AGB-Klauseln, die eine Abnahme von Individualsoftware regeln, seien unwirksam und "abmahnfähig". Ein Großteil der laufenden IT-Verträge und -AGB seien deshalb zumindest zu überdenken, wenn nicht gar direkt anzupassen.
Die erste Schwäche dieser Argumentation ist die vermeintliche Sacheigenschaft von Software. Die BGH-Entscheidungen hierzu, die von einer Sacheigenschaft von auf Datenträgern verkörperter Software ausgehen, zitieren ausdrücklich Standardsoftware (z.B. BGH, 15.11.2006, Az. XII ZR 120/04 - "ASP"). Dass der BGH bei Individualsoftware ebenfalls ohne weiteres von einer beweglichen Sache ausgeht, ist damit zumindest nicht eindeutig.
Die zweite Schwäche der Argumentation ist der Aspekt der Planungsleistungen. In der vorliegenden Entscheidung konnte der BGH die Frage offen lassen, ob Kaufrecht auch dann anwendbar ist, wenn Planungsleistungen bei der Herstellung der beweglichen Sache von wesentlicher Bedeutung sind. Denn nach dem zu Grunde liegenden Sachverhalt war dies eindeutig nicht der Fall. Wer diesen Sachverhalt jedoch mit dem typischen Entwicklungsprozess von Individualsoftware vergleicht und solche Prozesse einmal aktiv oder passiv miterlebt hat, weiß, dass hier die Planung häufig ein wesentlicher Bestandteil der Entwicklung ist. Ihrem Charakter nach passt der Herstellungsprozess von Individualsoftware also durchaus zur "Planung von Architekten" oder der "Erstellung von Gutachten", frei nach den obigen Beispielen zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts.
In welchem Verhältnis der Planungsaufwand zum "Fertigungsaufwand" der Software letztlich steht, lässt sich bei Individualsoftware nicht pauschalisieren und bleibt deshalb eine Frage des Einzelfalls. Dies wurde schon bisher in der Literatur so vertreten und sollte sich durch die neue BGH-Entscheidung nicht geändert haben. Dass diese rechtliche Bewertung nach wie vor gewisse Unsicherheiten in der Praxis mit sich bringt, mag der Fall sein. In die Entscheidung des BGH jedoch eine Entwicklung hineinzudeuten, die das Gericht nicht treffen wollte, bringt der Praxis nur weitere unnötige Verunsicherung.