Eine Klausel in einem Anmeldeformular, mit der ein Verbraucher in die Zusendung von Postwerbung einwilligt, wenn er die Klausel nicht durchstreicht (sog. Opt-Out-Regelung), ist wirksam, wenn sie dem Hervorhebungserfordernis in § 4a Abs. 1 BDSG entspricht. Dies hat der Bundesgerichtshof kürzlich entschieden (11.11.2009, Az. VIII ZR 12/08). Besonders hervorzuheben: Das Gericht äußerte sich im Urteil auch erstmals zur Auslegung des jüngst durch die BDSG-Novelle II neu gestalteten § 28 Abs. 3a BDSG.
Im vorliegenden Fall klagte der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände gegen die Betreiberin des Kundenbindungs- und Rabattsystems „HappyDigits“ auf Unterlassung der Verwendung von zwei Klauseln, die in deren Antragsformularen enthalten waren. Die erste der beiden – in der Mitte des Antragsformulars platzierte und zusätzlich umrandete – Klauseln, die das Berufungsgericht für unwirksam erklärte, lautete:
"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing. Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH [...] als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. [...] Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel [...]"
Nach Ansicht des BGH ist diese Klausel wirksam. In diesem Zusammenhang verweist er insbesondere auf seine nach Erlass des Berufungsurteils ergangene „Payback“-Entscheidung (16.07.2008, Az. VIII ZR 348/06). Danach bilden die Vorschriften des BDSG insoweit den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Das Gericht meint weiter, die Klausel sei unter datenschutzrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden. Die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten kann zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, sofern sie besonders hervorgehoben wird. Zwar sieht die hier relevante Klausel - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der "Payback"-Entscheidung war - nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen. Statt dessen weist sie fettgedruckt auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nach Ansicht des BGH nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird. Das ist nach Auffassung des BGH hier der Fall. Die Klausel zieht nämlich schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich, weil sie in der Mitte des einseitigen Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen ist. Der fettgedruckten Überschrift lasse sich schon aufgrund des verwendeten Worts „Einwilligung“ unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen.
An dieser Beurteilung hat sich nach Auffassung des BGH auch durch die Novelle des BDSG mit Wirkung zum 01.09.2009 nichts geändert. Nach dem jetzt geltenden § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie gemäß dem neuen § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben. Wie der BGH nun erläutert, sollen die in dieser Regelung enthaltenen Anforderungen nach der Gesetzesbegründung denen entsprechen, die er bereits in seiner „Payback“-Entscheidung an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat. Eine sog. Opt-Out-Regelung sei zur Erteilung der Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung per Post damit auch nach der neuen Fassung des BDSG zulässig. Eine darüber hinausgehende Einwilligung in die Verwendung solcher Daten für Werbung im Wege elektronischer Post (SMS, E-Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wirksam nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung (sog. Opt-In-Regelung) erteilt werden kann, ist – anders als im „Payback“-Fall – hier jedoch nicht Gegenstand der von der Beklagten verwendeten Klausel.
Update 13.01.2010: Der Volltext der Entscheidung ist online abrufbar.