Das Oberlandesgericht München (24.11.2009, Az. 28 U 4325/09) hat die formularmäßige Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes in Höhe von 10% des vereinbarten Gesamtpreises im Falle einer freien Kündigung durch den Besteller (§ 649 BGB) für wirksam erachtet.
Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer entsprechenden formularmäßigen Vertragsklausel in einem Fertighausvertrag. Der BGH hatte in einem ähnlichen Fall (27.04.2006, Az. VII ZR 175/05) eine pauschalierte Vergütung in Höhe von 10% des vereinbarten Gesamtpreises bereits für zulässig erklärt. Zur Prüfung der Angemessenheit hat das Gericht die Pauschale insbesondere mit dem Anspruch verglichen, den der Unternehmer gemäß § 649 BGB gehabt hätte. Bei diesem Vergleich ist seit dem Forderungssicherungsgesetz vom 23.10.2008 der neue Satz 3 des § 649 BGB zu berücksichtigen, der dem Unternehmer im Wege einer gesetzlichen Vermutung pauschal 5% desjenigen Anteils vom Werklohn zuspricht, der auf die nicht erbrachte Werkleistung entfällt. Nach Ansicht des OLG München kann auch der doppelte Anteil noch formularmäßig vereinbart werden, ohne den Besteller unangemessen zu benachteiligen.