Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz ist nach Ansicht des BGH (11.02.2010, Az. I ZR 178/08) beim Vertrieb von Software auf Datenträgern nicht berührt, wenn der Hersteller dem Ersterwerber die Weitergabe seines Nutzerkontos untersagt, obwohl damit eine Weiterveräußerung der Software ohne Weitergabe der Nutzerkennung faktisch ausscheidet. Die Entscheidung des BGH eröffnet Softwareherstellern Möglichkeiten, durch Gestaltung ihres Produktes die Weiterveräußerung zu beschränken.
Nach den Nutzungsbedingungen des Herstellers der Software Half-Life 2 kann das Spiel erst nach Einrichtung eines Nutzerkontos beim Hersteller erfolgen. Nach dem Lizenz- und Nutzungsvertrag, auf den auf der DVD mit dem Spiel hingewiesen wird, ist es dem jeweiligen Nutzer untersagt, das Nutzerkonto zu verkaufen oder anderweitig weiterzugeben. Ein Nutzerkonto ist Voraussetzung, damit Half-Life 2 im Multi-Player Modus gespielt werden kann und um kostenlose Weiterentwicklungen zu erhalten. Eine Nutzung des Spiels ohne wirksames Nutzerkonto ist damit nahezu ausgeschlossen.
In diesem faktischen Ausschluss der Weiterveräußerungsmöglichkeiten sah die Verbraucherzentrale eine Aushebelung des Erschöpfungsgrundsatzes nach § 69c Nr. 3 Satz 3 UrhG und verlangte von dem Softwarehersteller, die aus ihrer Sicht gegen § 307 BGB verstoßende Klausel im Lizenz- und Nutzungsvertrag nicht weiter zu verwenden. Ebenso wie die Vorinstanzen (LG und OLG Hamburg) folgte der BGH jedoch der Argumentation des beklagten Softwareherstellers und wies die Klage der Verbraucherzentrale ab.
Das Gericht nimmt eine Unterscheiudng vor, um zu klären, ob die wirtschaftliche Unveräußerlichkeit des Spiels infolge des Verbots der Übertragung des Nutzerkontos den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz in unzulässiger Weise beeinträchtigt. So unterscheidet es zwischen dem Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes und der Art und Weise, wie der Urheber sein Werk gestaltet. Über die Art und Weise der Werkgestaltung, so der BGH, kann der Urheber nämlich die Verkehrsfähigkeit des Werkstücks in zulässiger Wiese einschränken. Dies ist Ausfluss des Verbreitungsrechts des Urhebers. Das Verbreitungsrecht erfährt zwar eine Einschränkung durch den Erschöpfungsgrundsatz. Danach kann die mit Zustimmung des Urhebers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum durch Veräußerung in Verkehr gebrachte Software auch ohne Zustimmung des Urhebers weitergegeben werden. Dieses Recht zur Weitergabe besteht jedoch nur im Rahmen der rechtlich und tatsächlich bestehenden Verkehrsfähigkeit seines Werkes. Hat der Urheber die Verkehrsfähigkeit beispielsweise durch eine spezielle Gestaltung des Werkes beschränkt, ist auch der Erschöpfungsgrundsatz insoweit eingeschränkt.
Trotz der Tatsache, dass der Erschöpfungsgrundsatz den freien Warenverkehr erhalten soll, sieht es der BGH als unbedenklich an, wenn der Urheber sein Werk derart gestaltet, dass es nur auf eine bestimmte Art und Weise genutzt werden kann, die eine Weiterveräußerung durch den Ersterwerber faktisch unmöglich macht. In dem zu entscheidenden Fall stellte das Gericht darauf ab, dass zum einen die Weiterveräußerung auch ohne Übertragung des Nutzerkontos auch weiterhin möglich bleibe und zum anderen die Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit durch das nicht übertragbare Konto urheberrechtlich nicht zu beanstanden sei. Ein Zweiterwerber habe nämlich keinen Anspruch, dass er mit dem Erwerb der DVD auch Zugang zu dem vom Hersteller angebotenen Multi-Player Modus erhalte.
Die Unterscheidung des Gerichts zwischen der Verbreitung des Werkes als solchem und der Gestaltung des Werkes wirkt etwas künstlich. Im Hinblick auf den Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ließe sich sicherlich auch ein anderes Ergebnis als das vom BGH gefundene vertreten. Für Hersteller von Software, die ihr Produkt nicht als Stand-alone Produkt anbieten, sondern das erst mit Zusatzleistungen effektiv genutzt werden kann, eröffnet die Argumentation des BGH aber weitere Möglichkeiten, die Weiterveräußerung zu beschränken und damit einem Markt für "Gebrauchtsoftware" die Grundlage zu entziehen.